Desde 1º de agosto de 2011, as indústrias mineiras poderão se apropriar, de uma só vez, do crédito integral do ICMS, destacado na nota fiscal, de bem destinado à integração do ativo permanente. Para tanto, o bem adquirido deve ser produzido no Estado de Minas Gerais e adquirido de fabricante ou centro de distribuição localizado no estado.

No que se refere ao bem adquirido, para que o crédito de ICMS seja apropriado de uma só vez, este deverá ser de propriedade do contribuinte, utilizado em suas atividades operacionais, possuindo vida útil superior a 12 meses, não integrando o produto final, exceto de forma residual, devendo ser contabilizado como ativo imobilizado e não ser destinado à atividade alheia do estabelecimento. Além destes requisitos, o bem deverá permanecer na empresa pelo período mínimo de 48 meses.

Portanto, as indústrias relacionadas na legislação, que estejam com suas obrigações fiscais em dia e cumpram os demais requisitos, poderão se apropriar integral e imediatamente do crédito ICMS destacado na nota fiscal de aquisição de bens para compor seu ativo imobilizado.

Isabela Thaís Silva de Andrade – Advogada do Departamento de Direito Tributário do escritório Manucci Advogados

Até bem pouco tempo o STJ havia pacificado o entendimento que o ISS incidia na incorporação imobiliária, na hipótese da venda “na planta”, por se tratar de um “contrato misto”.

Entretanto, recentemente, o STJ mitigou esse entendimento, afastando a incidência do ISS na hipótese de o incorporador construir em terreno próprio, modalidade batizada de incorporação “por contratação direta”.

Agora, em votação realizada no ano de 2011, a 2ª Turma do STJ ampliou o entendimento apontado acima através de uma nova orientação, desta vez para afastar de vez a incidência do ISS sobre a atividade do incorporador, seja ela qual for.

Ficou decidido que o incorporador é TOMADOR do serviço de construção, quando esta é realizada por um terceiro. Portanto, não se fala mais em contrato misto, mas sim um único contrato de venda de imóvel para entrega futura. Sai de cena o ISS, e entra o ITBI, que passa a incidir sozinho, agora, sobre o valor total da venda do imóvel e não mais apenas sobre o terreno.

O incorporador agora, no máximo, pode ser eleito como responsável tributário do ISS, relativamente aos serviços tomados.

Este novo entendimento permite que os incorporadores imobiliários em geral possam se valer de medida judicial especifica para suspender a aplicação do ISS sobre as atividades de incorporação a serem realizadas, bem como para reivindicar a devolução dos valores recolhidos indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos.

Portanto, podem às empresas que desenvolvem atividades de construção civil e que se enquadram na situação descrita acima propor ação judicial específica visando ao reconhecimento do seu direito de não pagarem o diferencial de alíquota do ICMS incidente sobre o valor dos bens (máquinas, materiais, peças, ativo fixo, etc.) adquiridos como insumos em outros Estados, bem como a liberação dos bens eventualmente retidos indevidamente nas barreiras fiscais – por falta de pagamento do diferencial –, além da restituição do que foi pago indevidamente a tal título nos últimos 5 (cinco) anos.

Samuel Moura Miranda e Isabela Thaís Silva de Andrade Advogados do Departamento de Direito Tributário do escritório Manucci Advogados

Para a execução dos serviços de execução, por administração, empreitada ou subempreitada, as empresas de construção civil, não raras vezes, se valem das alíquotas do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS mais favoráveis praticadas por outros Estados e, visando reduzir seus custos, lá adquirem os materiais e insumos necessários ao desenvolvimento das obras.

No entanto, tem sido praxe dos Estados para os quais os materiais são destinados exigir da empresa de construção civil, nesses casos, o recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS quando da entrada dessas mercadorias em seus territórios. Tal praxe vem sendo inclusive seguida pelo estado de Minas, onerando assim as empresas de construção locais.

Entretanto, a empresa que promove a execução de obras de construção civil está sujeita à incidência do Imposto sobre Serviços – ISS, de forma que, ao adquirir os bens necessários a essa atividade (máquinas, materiais, peças, ativo fixo, etc.) em outros Estados, valendo-se de alíquota mais favorável, não está obrigada ao recolhimento do diferencial de alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS para o Estado de destino dos bens.

Portanto, podem às empresas que desenvolvem atividades de construção civil e que se enquadram na situação descrita acima propor ação judicial específica visando ao reconhecimento do seu direito de não pagarem o diferencial de alíquota do ICMS incidente sobre o valor dos bens (máquinas, materiais, peças, ativo fixo, etc.) adquiridos como insumos em outros Estados, bem como a liberação dos bens eventualmente retidos indevidamente nas barreiras fiscais – por falta de pagamento do diferencial –, além da restituição do que foi pago indevidamente a tal título nos últimos 5 (cinco) anos.

Samuel Moura Miranda e Isabela Thaís Silva de Andrade Advogados do Departamento de Direito Tributário do escritório Manucci Advogados

O prolongamento da fase de tratativas e negociações dos contratos é uma consequência necessária do aumento da complexidade dos negócios. Por isso, a importância do procedimento negocial tem se intensificado nos últimos tempos.

Nesse contexto, apesar de controvertida na doutrina e ainda e com poucos julgados precedentes, já que não há previsão legal específica, a discussão acerca da responsabilidade civil pré-contratual vem ganhando espaço e não apenas no âmbito acadêmico, uma vez que os efeitos que resultam dos diferentes posicionamentos adotados têm grande impacto.

A responsabilidade civil pré-contratual, também denominada culpa in contrahendo ou culpa na formação dos contratos, corresponde à obrigação de indenizar que surge antes da celebração do contrato – seja ele preliminar ou definitivo -, baseada na possibilidade de alguém responder por um dano que causou a outrem por ação ou omissão. Assim, corresponde precisamente à quebra das negociações preliminares; ao rompimento injustificado da legítima expectativa de contratar.

As negociações ou tratativas preliminares possuem como característica essencial a circunstância de não obrigarem as partes a formarem uma relação jurídica, já que essas negociações são anteriores ao envio da proposta, esta sim vinculante pela legislação brasileira. Isso se justifica em razão de ser direito das partes a opção por celebrar ou não um contrato. Todavia, a responsabilidade passa a existir nessa fase, como via de exceção, quando se verifica abuso do direito de contratar.

Dessa forma, para que seja configurada a responsabilidade civil pré-contratual, é necessária a verificação da seriedade nas negociações preliminares, responsável por criar uma confiança entre as partes. Vale alertar que esta confiança não é a que uma parte, em razão de suas características psicológicas, depositou na outra, mas aquela oriunda de uma análise objetiva do quadro em que as negociações se desenvolveram[1].

Obviamente, a questão-chave para a responsabilidade civil pré-contratual é o descumprimento da boa-fé objetiva. Sem dúvida, há a quebra dos deveres de lealdade, probidade e de informação na conduta daquele que rompe injustificadamente a expectativa de contratação, gerando o dever de indenização dos danos decorrentes desse rompimento.

Tendo em vista que o Código Civil Brasileiro não exige de forma expressa a observância da boa-fé objetiva das fases pré e pós-contratual, a melhor doutrina, a qual corresponde à grande maioria daqueles que se propuseram a tratar deste tema, defende que também a fase das tratativas preliminares está abrangida pela obrigatoriedade da observância da boa-fé e da probidade.

Por todo o exposto, considerando o crescente nível de complexidade dos negócios e, consequentemente, o alongamento da fase das tratativas e da negociação, é inegável que as pessoas voltem sua atenção para esse momento pré-contratual, a fim de que as partes, no curso das negociações, produzam documentos, tais como cartas de intenções, protocolos, dentre outros, destinados a fixar alguns pontos sobre os quais já há concordância e que serão utilizados posteriormente na formação dos contratos.

Paola Gomes de Faria Matoso                                                                                                                                                                                                     Advogada do Departamento de Direito Civil e Empresarial do escritório Manucci Advogados

Diz a Lei 12.506/11:

Art. 1^o O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei 5452, de 1^o de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa.

Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.

Como sustentado em outra oportunidade a simplicidade do texto legal é tamanha e, o assunto tratado tão complexo que haverá a necessidade do Ministério do Trabalho e Emprego e regulamentar muitas questões levantadas pela comunidade jurídica, como por exemplo:

Como será feita a contagem de aviso prévio em casos de suspensão do contrato de trabalho por um ou mais meses?

Há quem afirme que o período de suspensão do contrato de trabalho (exceto acidente do trabalho e serviço militar) deve ser descontado do prazo total do contrato de trabalho, uma vez que, durante a suspensão do contrato de trabalho não há prestação de serviços.

Por outro lado, há quem entenda o contrário, uma vez que, mesmo em períodos de afastamento por suspensão do contrato de trabalho (exceto acidente do trabalho e serviço militar) o empregado se encontra vinculado ao seu empregador, o que, particularmente entendemos ser equivocado.

Isto porque, a Lei 12.560/11 fala em “ano de serviço prestado” ou seja, em nosso entender, há o requisito prestação efetiva de serviço o que não ocorre nos caso de suspensão do contrato de trabalho, exceto nas hipóteses mencionadas.

Outro ponto relevante que também merece esclarecimento é o caso do art. 488 da CLT que prevê:

Art. 488 – O horário normal de trabalho do empregado, durante o prazo do aviso, e se a rescisão tiver sido promovida pelo empregador, será reduzido de 2 (duas) horas diárias, sem prejuízo do salário integral.

Parágrafo único – É facultado ao empregado trabalhar sem a redução das 2 (duas) horas diárias previstas neste artigo, caso em que poderá faltar ao serviço, sem prejuízo do salário integral, por 1 (um) dia, na hipótese do inciso l, e por 7 (sete) dias corridos, na hipótese do inciso lI do art. 487 desta Consolidação

A dúvida surge tanto quanto à possibilidade do empregado com direito a mais de 30 dias de aviso prévio poder deixar o trabalho duas horas antes por todo o período ou apenas nos trinta primeiros ou últimos dias do aviso prévio e ainda, se os dias de ausência serão proporcionais ou não ao prazo do aviso prévio.

Em nosso modesto entender, o empregado tem o direito de sair ou chegar duas horas mais cedo ao trabalho em todo o período do aviso prévio, como também poderá optar por não comparecer ao trabalho por prazo proporcional ao do aviso prévio.

E neste ponto ousamos discordar daqueles que entendem que quanto aos sete dias não é possível se aplicar a proporcionalidade, uma vez que, nessa hipótese, estaríamos admitindo a aplicação da Teoria do Conglobamento, segundo a qual se admite a “Teoria da Acumulação”, segundo a qual se admite apenas a aplicação da “parte” mais benéfica ao empregado sem considerar-se o caráter sistemático da norma.

Outro ponto que também merece destaque é o aviso prévio do empregado. Será que o empregado também é obrigado a conceder aviso prévio proporcional ao seu empregador?

A princípio não.

A Lei 12.560/11 fala em “aviso prévio concedido aos empregados” e não que as partes do contrato de trabalho conceder-se-ão aviso prévio proporcional. Veja:

“… será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa”.

Assim, se o legislador concedeu apenas aos empregados o direito de aviso prévio proporcional, não se pode pretender que os empregados concedam aviso prévio proporcional ao tempo de trabalho ao seu empregador.

Além disso, o inciso XXI do art. 7º da Constituição Federal não admite a concessão do aviso prévio proporcional do empregado ao empregador, uma vez que o aviso prévio proporcional ali estabelecido é direito apenas do trabalhador, assim definido no caput do r. artigo, veja:

CF/88 art. 7º caput: São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais….

Portanto, não há nenhuma possibilidade de se querer exigir aviso prévio proporcional do empregado ao seu empregador, uma vez que a Lei 12.560/11 não o prevê, nem tampouco a Constituição Federal.

O Superior Tribunal de Justiça – STJ reconheceu, recentemente, a nulidade da cobrança da contribuição social para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público – PIS/PASEP, e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS nas faturas de energia elétrica.

A exemplo do que já havia decido com relação à cobrança do PIS/PASEP e da COFINS nas faturas telefônicas, o STJ entendeu que contribuintes destes tributos são as concessionárias de serviços públicos, e não os consumidores finais, de modo que os mesmos não podem ser responsabilizados por seu pagamento.

Apesar de estas cobranças serem autorizadas por resoluções editadas pela Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL – como também ocorria no caso das faturas telefônicas, em que a Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL liberava as concessionárias de serviço público de telefonia fixa para repassar os seus gastos com PIS/PASEP e COFINS para os consumidores -, essa prática atenta contra a Constituição da República e a legislação federal, como vem entendendo os tribunais.

Portanto, constata-se que as concessionárias de energia elétrica não podem impor as empresas consumidoras à obrigação de pagamento do PIS/PASEP e da COFINS que seria devido pelas próprias concessionárias.

É possível verificar, ainda, nas faturas emitidas por algumas das companhias energéticas, que os valores destacados a título de PIS/PASEP e COFINS não têm qualquer indicação dos critérios utilizados para a sua mensuração e cobrança, ficando os consumidores reféns das arbitrariedades do prestador de serviços.

E o que é ainda mais grave: o não pagamento desses valores correspondentes a tais tributos pode ensejar, inclusive, o corte do fornecimento de energia.

Assim, podem as empresas consumidoras de energia elétrica que estejam sofrendo tais cobranças ilegais requererem judicialmente a suspensão imediata da cobrança do PIS/PASEP e COFINS, bem como a devolução por parte das concessionárias dos valores pagos indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos.

Departamento de Direito Tributário do escritório Manucci Advogados

A Lei 12.506/11 prevê que, após o primeiro ano da relação de emprego, para cada ano subseqüente serão acrescidos 03 dias por ano de trabalho prestado ao mesmo empregador, no total de 60 dias e 90 dias no geral, veja:

Art. 1^o O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei 5452, de 1^o de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa.

Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.

Se por um lado a técnica legislativa prima pela clareza de redação e sua simplicidade, a Lei 12.506/11 é simples demais para regular o tema do aviso prévio, uma vez que não elucida questões importantíssimas ao cotidiano empresarial, como por exemplo, se haverá proporcionalidade para os contratos de trabalho rescindidos após dois anos de trabalho na contagem do aviso prévio.

Exemplifica-se, se um empregado que trabalha em uma empresa há 3 anos e 08 meses ele terá direito a 33, 35 ou 36 dias de aviso prévio?

A Lei também não regula, por exemplo, a saída antecipada ou as ausências ao trabalho previstas no art. 488 da CLT, dentre outras questões relevantes.

Por isso entendemos que será necessário que o Ministério do Trabalho e Emprego regulamente tais questões, por meio de portaria ministerial, para elucidar as dúvidas que a leitura da Lei 12.506/11 e sua interpretação conjunta com as regras contidas na CLT podem causar no cotidiano empresarial.

*José Salvador Silva – Gerente do Departamento de Direito do Trabalho do escritório Manucci Advogados.