Incorporador Imobiliário não está obrigado a recolher o ISS
Até bem pouco tempo o STJ havia pacificado o entendimento que o ISS incidia na incorporação imobiliária, na hipótese da venda “na planta”, por se tratar de um “contrato misto”.
Entretanto, recentemente, o STJ mitigou esse entendimento, afastando a incidência do ISS na hipótese de o incorporador construir em terreno próprio, modalidade batizada de incorporação “por contratação direta”.
Agora, em votação realizada no ano de 2011, a 2ª Turma do STJ ampliou o entendimento apontado acima através de uma nova orientação, desta vez para afastar de vez a incidência do ISS sobre a atividade do incorporador, seja ela qual for.
Ficou decidido que o incorporador é TOMADOR do serviço de construção, quando esta é realizada por um terceiro. Portanto, não se fala mais em contrato misto, mas sim um único contrato de venda de imóvel para entrega futura. Sai de cena o ISS, e entra o ITBI, que passa a incidir sozinho, agora, sobre o valor total da venda do imóvel e não mais apenas sobre o terreno.
O incorporador agora, no máximo, pode ser eleito como responsável tributário do ISS, relativamente aos serviços tomados.
Este novo entendimento permite que os incorporadores imobiliários em geral possam se valer de medida judicial especifica para suspender a aplicação do ISS sobre as atividades de incorporação a serem realizadas, bem como para reivindicar a devolução dos valores recolhidos indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos.
Portanto, podem às empresas que desenvolvem atividades de construção civil e que se enquadram na situação descrita acima propor ação judicial específica visando ao reconhecimento do seu direito de não pagarem o diferencial de alíquota do ICMS incidente sobre o valor dos bens (máquinas, materiais, peças, ativo fixo, etc.) adquiridos como insumos em outros Estados, bem como a liberação dos bens eventualmente retidos indevidamente nas barreiras fiscais – por falta de pagamento do diferencial –, além da restituição do que foi pago indevidamente a tal título nos últimos 5 (cinco) anos.
Samuel Moura Miranda e Isabela Thaís Silva de Andrade Advogados do Departamento de Direito Tributário do escritório Manucci Advogados